“如果说地面电站最大的法律风险在于土地的话，那么分布式光伏最大的法律风险无疑就在屋顶！”中伦律师事务所合伙人郝利在第二届分布式光伏嘉年华上强调。中伦律师事务所郝利律师团队编写的《2017年度光伏项目涉诉案件分布及典型裁判规则大数据研究报告》显示，屋顶分布式光伏相关的案件已经占到全部案件的37%。
分布式光伏涉及屋顶租赁，商业模式又较为灵活，不同的模式下对应着不同的法律风险。所以，与分布式光伏的快速发展相伴而来的，还有与其相关的法律风险系数正不断上升。而屋顶租赁协议的签署又是其中的一个重要环节。
先来看一个案例：
A线缆集团与B能源投资公司的屋顶租金及电费之争
A线缆集团与安伦厂、安妮厂、永昌公司、A电缆厂系关联企业，均在昆山市同一片厂区内。2013年12月，昆山B能源投资公司与A线缆集团签订《屋顶租赁协议》一份，约定B承租A位于昆山市某镇长江北路XX号1至7号厂房的房顶使用权，租赁期限为20年，到期后自动续5年，自被告进场施工之日起25年为租赁期。
后双方因为屋顶租金和电费支付发生纠纷，并分别以对方为被告诉至法院，A要求解除租赁合同，B拆除发电设备并搬离，判令B支付租金和逾期利息40余万元；B要求判令A支付拖欠电费200余万元。
法院认为（1）A集团四企业共同催告函无法准确区分各自金额，不能作为解除合同的条件；（2）万分之五每日的逾期违约金过高，调整为银行贷款利息1.3倍；（3）EMC合同性质为供用电合同与屋顶租赁合同并非同一法律关系，电费与租金不能抵消。
郝利解释道，上述案件涉及若干家企业，法院最终给出的审判结果同时也提醒了从业者一定要关注在屋顶租赁中存在的风险问题。
- 自发自用项目，该签一个合同能源管理协议，还是分签两个合同？
- 25年的屋顶租赁合同是否有效？该如何规避法律风险？
- 什么情况下，屋顶业主有权解除合同？ 屋顶业主拖欠电费，有什么好办法应对？
上述三个问题是可以从该案件中引申出的主要法律风险，同时也是投资商最为关注的问题。本文将根据郝利律师在第二届分布式光伏嘉年华上的演讲，着重分析分布式光伏屋顶租赁协议签署要点，以期为分布式光伏从业者提供借鉴。
首先，从合同模式来看，屋顶租赁与能源管理二者的异同见图一：
图一 屋顶租赁与能源管理协议法律规则对比
郝利表示，在不同的模式下需要关注的三个问题，第一，EMC合同当中必须明确屋顶租赁的法律关系或双方另行签定屋顶租赁合同，否则不适用买卖不破租赁原则。这是一个20年或25年的合同，稳定性很重要，买卖不破租赁是国家对于租赁关系的保护，所以要在EMC当中明确租赁的法律关系，不仅仅是支付电费的合同。第二，EMC合同当中应明确在何种条件下承租方有权调整为全额上网模式以及届时的权利义务关系。第三，EMC模式下，电费收入和租金互相抵减应注意相关的税务风险。
其次，关于合同主体的要点见图二。郝利强调，作为投资人，在和屋顶业主签定合同时首先要关注签约人是不是合法的屋顶权利人，有时候他说这个项目就是我的，要拿出产权证看一下，母公司或者子公司的都不行，必须自己是产权人，如果出租人不是产权人的话就应当取得产权人的书面授权，如果是转租方的话应经过出租方的同意。那么，如果没有产权证怎么办？很多新建的项目甚至于老项目也没有产权证的情况，要有建设工程规划许可证、建设工程用地的手续才可以保证不是违章违法建筑。即使没有产权证也要看有关的规划手续确保这是合法建设的，符合规划的。
图二 合同主体法律风险问题
第三，关于合同效力，屋顶租赁合同无效的情形包括以下方面：
- 房屋未取得建设工程规划许可证；
- 临时建筑房屋未经主管部门批准建设；
- 房屋未按照建设工程规划许可证的规定建设；
- 租赁期限超过二十年的，超过部分无效。
- 租赁期限超出临时建筑使用期限，超过部分无效。
规避上述风险的建议见图三，郝利解释道，在签租赁合同之前对房屋进行调查，确保房屋在出租以前被抵押或查封。如果之前就被抵押或查封了，我们的租赁权利在后。如果已经租下来了，那它再被抵押或查封的话，我们的权利仍是在先的，仍是“买卖不破租赁”。对租赁合同进行备案或进行公证的方式来确定屋顶出租的时间，对于我们是很好的保障。
图三 规避屋顶租赁合同无效风险的建议
第四，关于权利义务的承担，对于出租方来说，其主要义务是向承租方支付电费，对于承租方来说其主要义务是支付租金。在屋顶租赁合同或EMC合同当中出租方和承租方有其他的权利义务是需要关注的，如出租房的屋顶维保的相关义务，要确保屋顶的正常维护和保养，发生一些漏水和破损等情况要及时维修，提供便利条件。还有房屋出售时要及时通知承租方，保证承租方相关的权利，房屋拆迁时拆迁方案要经双方的认定，光伏电站相关的赔偿补贴要归承租方，承租方要按约定使用屋顶，电站的建设运维期满或解除合同时的义务。
图四 责任义务的承担
第五，合同解除的问题。郝利表示，屋顶租赁或EMC合同发生争议往往是在合同解除时，对于投资方来说几千万上亿的投资，如果一些意外情况或屋顶业主的违约导致双方合同的解除，对于双方来说都会产生非常重大的影响，甚至也存在作为屋顶投资商在一定的条件下可能要考虑解除合同的情况，所以，解除合同的一些条件需要特别关注。法律规定的解除合同的条件见图五，在合同签署时也可以约定一些解除合同的条件，比如一方延迟支付租金或电费超过多少个月，我建议期限至少要6个月以上，因为这样一个长期的合同是不应该轻易解除的，一般来说拖欠的租金或电费达到一定的金额或超过一定的期限以后才考虑解除合同的问题，而且在解除合同时要考虑损失是否能够得到有效的弥补。此外，发函催告以后还不支付、以及租赁房屋被司法查封或其他出租方原因导致承租屋顶无法正常使用的、擅自变动房屋建筑主体和承重结构在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状等情况可以解除合同。
因光伏电站投资大，回收期长，租赁期内不要轻易解除合同，一方要解除合同的话要考虑损失能否得到有效的弥补。
第六，关于争议解决。郝利解释道，选择诉讼和选择仲裁的区别在于：诉讼一般情况下是两审终审，仲裁是一裁终局，好处在于一裁终局效率高些。诉讼是公开审理公开判决的，仲裁是不公开审理裁决也不公开。所以要考虑到自己的纠纷情况，不想为外界所知，尤其是一些施工企业和投资商，不想自己的诉讼和争议情况被外界了解就可以选择仲裁的方式；关于诉讼，任何情况下除非你有仲裁协议，否则都可以向法院诉讼，仲裁必须基于有效的仲裁条款才可以向仲裁委员会申请仲裁。无论是诉讼还是仲裁，涉及到财产保全和强制执行都由法院来执行。所以大家可以根据需要来选择是诉讼还是仲裁的方式。
分布式光伏电站虽然容量较小，但其涉及的法律风险并不少，为规避25年的生命周期中可能出现的各种法律纠纷，在前期开发阶段尽可能的防范风险发生才是最佳策略。
来源：光伏們
